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著名品牌是战略资源:跨国公司强权论
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《竞争力》
跨国公司强权论
［作者］和君创业咨询集团总裁李肃
［提要］关于达能娃哈哈之争，李肃站出来与全国工商联并购公会王巍会长商榷。8月20日，李肃奋笔洋洋洒洒万言书，他反对王巍将“达娃之争”引入单纯的契约之争，而是推导出“跨国公司强权论”。李肃称，希望通过与王巍的讨论，推动全社会走出跨国公司崇拜、跨国公司政治、跨国公司迷信与跨国公司恐惧的阴影
李肃也是全国工商联并购公会的理事，他认为该会是国家经济安全问题的倡导者，所以更希望王巍会长带领大家一起向商务部控告达能公司，请求商务部召开国家经济安全问题听证会，依法解散达能——娃哈哈合资企业，还娃哈哈商标于娃哈哈集团，保护中国著名品牌公司
达能娃哈哈之争不断升温激化，从法律之争已扩展到政治、经济和道德等更广泛层面。但是，面对如此重大的社会冲突，多数知识精英保持了沉默。
与整个社会情绪形成强烈反差的是，全国工商联并购公会会长王巍却旗帜鲜明地站到达能一边，喊出了“中国需要契约精神”的震耳口号。
我与王巍既是朋友，又是合作者。但是，在聚焦达能与娃哈哈的问题上，我却对他的主张表示异议。
在我看来，达能娃哈哈之争对中国社会的深刻意义，绝不在于“契约精神”的常识性启蒙，而是使我们第一次看到了跨国公司如此强势与强权：从设置法律陷阱到自身经营无能，从不择手段的人身道德攻击到威逼利诱的政治公关，从引发同业冲突的撒网并购到逆国家经济安全立法的外交干预……
由此，中国人需要反省的是，怎样在接受跨国公司投资的同时，破除“跨国公司盲从论”，遏止“跨国公司强权论”，并建立与之相对的“中国企业崛起观”，保证中国企业与跨国公司能够公平竞争、履行平等契约。
达能曾有四大法律优势
2007年4月，达能娃哈哈之争一经公诸于世，便成为全国乃至全球舆论的焦点。久居幕后的达能一亮相，便显现出强大的法律优势，并在四个法律支点上一度明显占先一一
一是控股股东优势
1996年，达能娃哈哈的合资由三方构成，合资后的董事会安排有着较为合理的制衡机制。但是，由于达能与百富勤的投资融于一个主体，双方的股权转让绕过娃哈哈私下完成，由此埋下了“达能娃哈哈冲突”的一大伏笔。这就是宗庆后所说的第一个法律陷阱。
二是商标专有优势
从1996年到1999年，娃哈哈与达能前后签署四个合同，同意娃哈哈商标归合资公司所有或专有使用。而此后，娃哈哈集团却单方授意一大批非合资企业使用娃哈哈商标，被达能方面先默认后追究，造成前者的极度被动。这是宗庆后说的第二个法律陷阱。
三是合资协议优势
1996年的合资协议，单方面规定了娃哈哈不得同业竞争的义务。但是，合同全文没有任何对达能方面的同等约束。在达能娃哈哈之争中，双方都有同类问题，并且在长达7年的时间里相互默认。但是，这种显失公平的单边约束契约，使娃哈哈集团陷入极大被动。这是宗庆后所说的第三个法律陷阱。
四是并购程序优势
达能用威逼方式提出40亿元并购娃哈哈集团非合资企业，宗庆后曾经动摇过，并签署了并购意向。虽然该意向并无法律效力，却进入了达能的决策程序。但在这一决策通过后，宗庆后又反悔了，他认定这是一个更大的法律陷阱，跳进去之后就无力回天了。
宗庆后道德化煽情
收购兼并是一个复杂的谈判过程，有对抗也有妥协。达能认为自己的法律优势明显，自然地选择了法律施压与政治施压并用的策略，使宗庆后陷于极大的被动之中。
面对达能强大的法律攻势，宗庆后最初的反击是道德化的煽情。首先是惊呼上当受骗和大谈法律陷阱，以民族情绪化语言调动中国人同情弱者的道德情感。其次是竭力强调契约制定中的种种无奈，解释自己误入对方陷阱的种种无辜，争取全社会对娃哈哈一方的情理认同。最后上升为激烈的民族品牌保护，对传媒界呐喊“中国人现在已经站起来了，已不是八国联军的时代了”。
宗庆后的道德煽情并不高明。为此，王巍指出：“娃哈哈的事情已经闹了一段了，除了宗总自己不断地高调叫板外，我们只看到娃哈哈员工们和经销商们的效忠信，也看到了几个地方政府的支持函，好像并没有多少发自内心的簇拥者。当然，网络上的愤青们必定会乱扔些石头了，其中误伤宗总的也不在少数。专业人士们几乎都不置一词。的确是无从下手，他们看不到起码水准的理性愤怒，只是絮絮叨叨自相矛盾的怨恨。我的问题是，到底谁让我们一向尊重的宗总蒙羞？”
在这里，王巍的是非倾向十分明确。他认为，这场法律与道德大战，是讲契约一方(外方)与不讲契约一方(中方)的矛盾冲突，所以毫不犹豫地喊出了“中国需要契约精神”。
王巍认为：“契约精神恰恰是一个商业社会最基本的文化，是基因；而我们中国向来缺乏这种文化，缺少这种基因。”
我认为，王巍的话说早了。达能娃哈哈之争的起步阶段，主要体现为“法律与道德”之争。但是，这一格局很快发生了根本性的变化，娃哈哈律师团的全面法律反击，迫使达能开始转为被动。达能一方的以“单纯契约”凌驾于“多边法律”之上的行为也被一项项揭露。目前，达能不得不靠揭短宗庆后的道德与诚信来扭转被动，反而转成了煽动公众情绪的一方。
娃哈哈法律上强势反击
从2007年7月开始，娃哈哈从四个方面组织了一场极其精彩的法律反击战。宗庆后从法律上的弱势防守转入强势进攻。
1.在娃哈哈的商标所有权投资注册合资公司的问题上，由于国家商标局明确表态，达能公司已陷入合资企业违法经营的法律危机。
达能与娃哈哈的合资企业，是以娃哈哈的商标作价投资为前提的。双方的合资合同在省外经贸厅审批通过，合资企业完成了注册。
但是，我国商标法规明文规定，商标转让必须核准，属于强制性规定。1995年12月22日颁布的《企业商标管理若干规定》第8条第2款，“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让申请，商标局不予核准，予以驳回”。
这就决定了娃哈哈商标所有权的作价投资在完成合资企业注册时，存在明显而重大的法律瑕疵。
合资企业注册后，娃哈哈集团开始申请商标所有权转让，但被国家商标局明确驳回。三年以后，娃哈哈集团与合资公司签署商标专有使用合同，这个合同即便有效也无法解决合资企业的注册资金问题。因为：第一，合同主体不对。该合同不是股东与股东之间改变出资的合同，而是娃哈哈集团与合资企业之间的商标使用合同。第二，合同内容不对。该合同是一个临时性的商标使用合同，只是在商标转让权申报期间发生效力。
2007年6月7日，国家商标局回函浙江省工商局，明文指出：“杭州娃哈哈集团公司于1996年4月和1997年9月先后向我局提交了《关于请求转让娃哈哈商标的报告》和《关于转让娃哈哈注册商标的报告》，要求将该公司名下的200多件注册商标转让给合资公司——杭州娃哈哈食品有限公司，但我局均未同意转让。1999年7月，杭州娃哈哈集团公司向我局提交了许可杭州娃哈哈食品有限公司使用其注册商标的许可合同备案申请，我局于同年8月予以备案”。
由于国家商标局的明确表态，达能公司已陷入合资企业违法经营11年之久的法律危机。很多法学专家已提出，应该解散非法注册的合资公司。
2.在娃哈哈商标使用权的归属问题上，由于阴阳合同的违法性质越辩越明，达能公司控告娃哈哈集团商标侵权的基础发生了根本性动摇。
“阴阳合同”的激烈辩争已持续多日，达能强调“阴阳合同”中商标使用权的专有属性，认为阴合同(私下合同)与阳合同(公开合同)只是简繁之别，没有内容之差。但是，从近日来各方法律专家的系统剖析，人们对阴合同的认识越辩越明。
在签署合同的目的上，阴合同第二条第四款条明文规定：“简式使用许可合同仅为了在中国商标局和工商管理局注册使用”，阴阳合同“有不一致的地方，将以本合同的条款为准。”这表明阴合同在本质上就是为了规避商标局的商标管理，以此绕开当时商标管理的备案制度。
在签署合同的时效上，阴合同还与商标法规中的年限规定直接违背，将使用年限签为50年。而商标法规明文规定，商标注册的有效期为十年，商标许可使用合同的有效期也只能是十年。
在签署合同的内容上，阴合同“用拗口而又苛刻的条款和措辞”剥夺了原有商标所有人对该商标的使用权，因此是一份“变相转让的合同”。而阳合同从内容到形式，都是一份单纯的使用转让合同，并不涉及这一排他性的实质内容。这就有力地驳斥了“阴合同与阳合同仅仅是简繁之别，彼此并不矛盾”的说法。
3.在娃哈哈集团是否同业竞争问题上，由于宗庆后举证说明了非合资企业经营行为的关联交易定性，达能公司的攻势被颠覆性瓦解。
娃哈哈集团法律反击战中最有戏剧性的，是将完全处于法律劣势的非合资企业同业竞争行为重新进行了合规合法的定位，有理有据地论证了它们不过是贴牌加工的关联交易，不是什么“同业竞争”。
在娃哈哈看来，非合资企业大多数是在合资企业不愿意投资的地区建立，而全国的产品销售网则由合资企业统一控制管理。因此，非合资企业不过是合资企业的贴牌加工厂，双方的法律关系是一种非竞争性的关联交易。这种关联交易每年都在披露，并由国际会计师事务所严格审计，因此并无“违约”。
4.在达能公司是否竞业禁止和同业竞争问题上，由于各地合资企业小股东的群起诉讼，达能在中国的生存方式可能全线崩溃。
达能一贯的战略方针是，在中国饮品行业进行多品牌并购。为此，他们在与各合资方签订合同时十分注意规避麻烦，严格掌握单方约束合作方的契约条款，并为自己设置显失公平的法律陷阱而洋洋自得。
但是，自从2007年6月中旬，我们以光明乳业(13.95,0.07,0.50%)小股东名义控告达能之后，达能公司的同业竞争与利益冲突的问题开始暴露出法律软肋。不久，达能各家合资公司中的各方小股东一拥而上，相继起讼达能，以其人之道还治达能其身。
这次群起诉讼的浪潮，会从针对达能董事个人的竞业禁止开始，再到诉讼达能公司的同业竞争，最后还会比照达能在国外的赔偿数额，形成中国企业的巨额赔偿请求。达能如果坚持以诉讼解决纠纷，就要陷于长期的多地区的反复诉讼，而且几乎没有胜诉的可能。甚至，达能在中国的生存方式有全线崩溃之危。
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